Catégorie : Actualités juridiques

Dans la liste des pays européens attractifs fiscalement, la Grèce n’est pas le premier à venir à l’esprit. En témoigne son barème d’imposition à l’impôt sur le revenu, aux taux élevés et à la progressivité rapide : 22 % pour la tranche de revenus entre 10.000 et 20.000 €, 28 % pour la tranche de revenus entre 20.001 et 30.000 €, 36 % pour la tranche de revenus entre 30.001 et 40.000 €, et 44 % pour les revenus supérieurs à 40.000 €, auquel s’ajoute une contribution fiscale de solidarité dont le taux est progressif et atteint 10% au-delà de 220.000 €.

Pour autant, la Grèce a décidé d’instaurer des mesures incitatives en faveur des personnes non domiciliées fiscalement sur son territoire et s’engageant à y résider, à l’instar du Portugal ou de l’Italie.

Ces dispositifs viennent renforcer l’arsenal grec qui connaissait déjà des mesures fiscales favorables. On peut citer par exemple des droits de succession relativement faibles (taux allant de 0 à 5 % pour les premiers 600.000 € pour les successions entre parents et enfants et petits-enfants, puis 10 % au-delà, contre un taux marginal de droits de succession de 45 % en France) et une absence d’impôt sur la fortune. Les revenus financiers sont également faiblement taxés : 5% pour les dividendes, 15% pour les intérêts et plus-values sur titres, à l’exception des plus-values boursières qui sont totalement exonérées si le cédant détient moins de 0,5% du capital de la société cotée. Ces revenus sont toutefois soumis également à la contribution fiscale de solidarité.

Ainsi, en l’espace d’un an, ce ne sont pas moins de trois régimes incitatifs en faveur des impatriés que le pays a instaurés.

Tour d’horizon sur les différents régimes mis en place récemment.

Le régime de faveur envers les bénéficiaires de pensions de retraite

Entré en vigueur le 31 juillet 2020, ce dispositif permet aux bénéficiaires d’une pension de retraite d’un pays autre que la Grèce d’être imposés, sur ladite pension et tous leurs autres revenus de source étrangère, à un taux forfaitaire de 7%, tout en étant exonérés de la contribution fiscale de solidarité et ce, pendant une durée totale de 15 ans. En revanche, les droits de donation et de succession relatifs aux biens détenus à l’étranger et les revenus de source grecque ne sont pas couverts par ce dispositif.

Pour être éligible à ce régime, il faut :

– Percevoir une pension de retraite de l’étranger ;

– Ne pas avoir été résident fiscal grec pendant au moins 5 ans sur les 6 années précédant le transfert du domicile fiscal en Grèce ;

– Transférer sa résidence fiscale en provenance d’un pays ayant conclu avec la Grèce une convention d’assistance administrative en matière fiscale.

Pour bénéficier de ce dispositif, la demande doit être adressée à l’administration grecque avant le 31 mars de l’année au titre de laquelle l’application du régime est sollicitée pour la première fois. L’impôt forfaitaire de 7% doit ensuite être payé chaque année, en un unique versement, au plus tard le dernier jour ouvrable de juillet.

Le régime en faveur des personnes disposant d’un patrimoine important

Si le dispositif précédent visait spécifiquement les titulaires de pensions de retraite (« high-net-worth pensioners »), celui présenté ci-dessous est destiné plus généralement à toute personne disposant d’un patrimoine important (« high-net-worth individuals »).

Ce régime permet, pendant une durée totale de 15 ans, de payer un impôt annuel forfaitaire de 100.000 € pour tous les revenus de source étrangère (les revenus de source grecque sont donc imposés séparément, selon les principes généraux de la loi grecque). De plus, il est possible sur option de l’étendre aux membres de sa famille, en s’acquittant d’une somme supplémentaire 20.000 € par an et par personne. Enfin, les personnes bénéficiant de ce régime sont également exonérées de droits de donation et succession sur leurs actifs situés à l’étranger.

Les conditions à remplir sont les suivantes :

– Ne pas avoir été résident fiscal grec pendant au moins 7 ans sur les 8 années précédant le transfert du domicile fiscal en Grèce ;

– Investir, dans un délai de 3 ans à compter de la demande faite pour bénéficier du dispositif, un minimum de 500.000 € en Grèce : immobilier, titres de sociétés grecques…

Pour bénéficier de ce régime, il est nécessaire d’en faire la demande auprès de l’administration fiscale grecque au plus tard le 31 mars de l’année au titre de laquelle on souhaite qu’il s’applique, et tout document nécessaire devra être fourni à l’administration dans un délai maximal de 60 jours à compter de la demande.

L’administration du pays d’origine du bénéficiaire sera informée de la demande de ce dernier par les autorités grecques.

Enfin, il est à noter que l’impôt forfaitaire (100.000 € + les éventuels suppléments de 20.000 €) doit être payé en un seul versement avant le dernier jour ouvrable de juillet. S’il n’est pas réglé au 31 décembre, la personne concernée perd son statut de résidente non-domiciliée en Grèce et sera imposée sur tous ses revenus selon les règles générales du droit fiscal grec.

Le régime de faveur des salariés et commerçants étrangers

Enfin, un troisième régime, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2021 et ne vise que les nouvelles prises de fonctions, permet aux salariés et aux commerçants étrangers de bénéficier d’un allégement de 50% de l’impôt sur le revenu et de la contribution fiscale de solidarité.

Cet abattement ne concerne que les revenus salariés et commerciaux de source grecque. Par conséquent, les autres revenus de source grecque ainsi que les revenus de toute nature de source étrangère restent imposés selon les dispositions générales de la loi grecque.

Pour prétendre à ce nouveau régime, il faut :

– Ne pas avoir été résident fiscal grec pendant au moins 7 ans sur les 8 années précédant le transfert du domicile fiscal en Grèce ;

– Transférer sa résidence fiscale en provenance d’un pays de l’UE, de l’EEE ou d’un pays ayant conclu avec la Grèce une convention d’assistance administrative en matière fiscale ;

– Avoir un emploi salarié chez un employeur grec (une entité juridique grecque ou un établissement stable grec d’une société étrangère) ou exercer une activité commerciale en Grèce ;

– S’engager à résider en Grèce pour au moins 2 ans.

Ce régime s’applique pour une durée de 7 ans, sans prorogation possible.

Comment le cabinet ALERION peut vous aider ?

Avant votre départ :

• Préparer votre expatriation en analysant l’impact fiscal d’une telle décision sur vos revenus et votre patrimoine ;

• En cas d’expatriation, s’occuper des formalités liées à l’Exit tax ;

• Vous mettre en relation avec l’un de nos partenaires locaux pour sécuriser le bénéfice de l’un des régimes fiscaux incitatifs.

Après votre départ :

• Vous accompagner tout au long de votre expatriation eu égard à vos obligations déclaratives en France ;

• Préparer votre retour.

Philippe Pescayre, Associé, avec la contribution de Elie Kandemir, Elève-Avocat.

• Maintien provisoire du RGPD au Royaume-Uni

L’accord de commerce et de coopération entre le Royaume-Uni et l’Union européenne, finalement conclu le 24 décembre 2020 après de nombreux mois de négociation intense et seulement quelques jours avant la date fatidique de l’Exit Day du 31 décembre 2020, est entré en application provisoire le 1er janvier 2021.

En vertu de cet accord, le règlement européen pour la protection des données personnelles (RGPD) reste applicable de manière transitoire au Royaume-Uni pour une durée supplémentaire de 4 mois, prolongée de 2 mois (sauf si le Royaume-Uni ou l’Union européenne s’y oppose), soit jusqu’au 1er juillet 2021 au plus tard, et à condition que :

o la législation en matière de protection des données incorporée dans le droit britannique par le European Union Act 2018 et telle que modifiée par la réglementation de 2019 sur la protection des données, la vie privée et les communications électroniques continue de s’appliquer ;

o le Royaume-Uni ne modifie pas cette législation sans une procédure de consultation ayant débouché sur l’approbation de la modification par l’Union européenne.

Passé ce délai, et à défaut de décision de la Commission européenne autorisant de façon générale les transferts de données personnelles (décision dite « d’adéquation »), toute communication de données personnelles vers le Royaume-Uni devra être considérée comme un transfert de données vers un pays tiers, c’est-à-dire situé hors de l’Union européenne.

Pour transférer des données personnelles en dehors de l’Union européenne, il conviendra alors de suivre les recommandations édictées par le Comité européen de la protection des données (EDPB), dont la version finale n’est toujours pas publiée à ce jour malgré la clôture de la consultation publique le 21 décembre 2020, et prises à la suite de l’invalidation du Privacy Shield par la Cour de justice de l’Union européenne le 16 juillet dernier. En particulier, la mise en place de garanties appropriées sera nécessaire (mesures techniques, contractuelles et organisationnelles) et les ressortissants européens devront disposer de droits opposables et de voies de droit effectives, conformément aux dispositions de l’article 46 du RGPD.

• Fin de l’application du mécanisme de « guichet unique » au Royaume-Uni

Malgré la conclusion de cet accord, le mécanisme de supervision et de coopération réglementaire du « guichet unique », qui a vocation à faciliter les démarches pour les entreprises établies dans l’Union européenne en s’appuyant sur une autorité chef de file, n’est plus applicable au Royaume-Uni depuis le 1er janvier 2021 ; l’autorité britannique de protection des données (ICO) ne pourra donc plus y participer.

Dès lors, les responsables de traitement et les sous-traitants établis uniquement au Royaume-Uni et dont les activités sont soumises au RGPD sont tenus depuis le 1er janvier 2021 de désigner un représentant, c’est-à-dire une personne physique ou morale établie au sein de l’Union européenne mandatée pour être « la personne à qui, notamment, les autorités de contrôle et les personnes concernées doivent s’adresser, en plus ou à la place du responsable de traitement ou du sous-traitant, pour toutes les questions relatives au traitement », conformément aux dispositions de l’article 27 du RGPD.

Bien que ce « sursis » soit appréciable pour les responsables de traitement, les avocats d’Alerion du Département Protection des données personnelles peuvent assister leurs clients dans l’encadrement des transferts de données effectués vers le Royaume-Uni dans l’hypothèse où aucune décision d’adéquation ne serait prise avant le 1er juillet 2021.

Pour connaître les impacts du Brexit sur vos droits de propriété intellectuelle, nous vous invitons à consulter notre article du 14 décembre dernier.

Corinne Thiérache, Associée, et Alice Marie, Avocate.

Cela ne fait plus de mystère : depuis le 1er février 2020, le Royaume-Uni est devenu un « pays tiers » de l’Union européenne, bien que l’accord de retrait signé le 24 janvier 2020 et ratifié le 29 janvier 2020 par le Parlement européen (ci-après « l’accord de retrait ») ait ménagé une période de transition prenant fin le 31 décembre 2020 (aussi dénommé « Exit Day ») pour laisser à tous le temps de se préparer.

Le point final de ce feuilleton à rebondissements débuté en juin 2016, qui devait être mis ce dimanche, a encore une fois été repoussé mais cela ne remettra pas en cause les développements présentés ci-après.

La date fatidique de l’Exit Day se rapprochant à grands pas, la question du sort de vos droits de propriété intellectuelle se pose donc tout particulièrement en cette fin d’année 2020, que vous soyez titulaires de marques ou de dessins ou modèles (1), de brevets, de certificats complémentaires de protection ou d’indications géographiques (2).

1. Le sort des marques de l’Union européenne et des dessins ou modèles communautaires enregistrés et non enregistrés

Après la fin de la période de transition, les conséquences du Brexit sur les marques de l’Union européenne et les dessins ou modèles communautaires enregistrés (« DMCE ») et non enregistrés seront multiples et dépendront du stade de la procédure auquel se trouve votre demande au 31 décembre 2020.

a) Pour les demandes en cours à la fin de la période de transition

• Les demandes de marques de l’Union européenne ou de DMCE en cours à la fin de la période de transition ne couvriront plus le Royaume-Uni.

Toutefois, un droit de priorité de 9 mois à compter de la fin de la période de transition sera accordé au demandeur pour déposer une demande identique au Royaume-Uni (même dessin ou modèle ou même marque pour des produits ou services identiques ou contenus dans la demande initiale), à condition qu’une date de dépôt ait été octroyée (article 59, paragraphe 1 de l’accord de retrait).

Cette nouvelle demande sera réputée bénéficier de la même date de dépôt et de la même date de priorité que la demande initiale.

A cet effet, il conviendra de prévoir le cas échéant la désignation d’un mandataire bénéficiant d’une adresse au Royaume-Uni afin de suivre la procédure devant l’Office britannique (IPO).

• Les dessins ou modèles communautaires non enregistrés (DMCNE) divulgués au public n’auront d’effets que dans les Etats membres de l’Union européenne.

Pour autant, la protection au Royaume-Uni des DMCNE ayant pris naissance avant la fin de la période de transition sera maintenue par l’octroi automatique d’un droit de propriété intellectuelle exécutoire, en vertu du droit du Royaume-Uni, qui offre le même niveau de protection, et ce pour une durée au moins égale à la durée restante de protection du DMCNE correspondant (article 57 de l’accord de retrait).

b) Pour les titres enregistrés avant la fin de la période de transition

• Le titulaire d’une marque de l’Union européenne enregistrée avant la fin de la période de transition deviendra, sans réexamen et gratuitement, titulaire d’une marque constituée du même signe pour les mêmes produits et services, enregistrée et exécutoire en vertu du droit du Royaume-Uni, avec les caractéristiques suivantes :

– bénéficiant de la même date du dépôt ou date de priorité et, le cas échéant, de l’ancienneté d’une marque du Royaume-Uni revendiquée en vertu de l’article 39 ou 40 du Règlement (UE) 2017/1001,

– non susceptible de déchéance au motif que la marque de l’Union européenne n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire du Royaume-Uni avant l’Exit Day.

• Le titulaire d’un DMCE et, le cas échéant, publié à la suite d’un ajournement de publication avant la fin de la période de transition deviendra, sans réexamen et gratuitement, pour le même dessin ou modèle, titulaire d’un droit enregistré et exécutoire en vertu du droit du Royaume-Uni, avec les caractéristiques suivantes :

– la durée de protection de ce droit enregistré en vertu du droit du Royaume-Uni sera au moins égale à la durée restante de protection pour le DMCE correspondant,

– la date de dépôt ou la date de priorité de ce droit enregistré en vertu du droit du Royaume-Uni sera celle du DMCE correspondant.

ATTENTION : si une marque de l’Union européenne ou un DMCE est déclaré(e) nul(le) ou frappé(e) de déchéance dans l’Union européenne au terme d’une procédure qui était en cours le dernier jour de la période de transition, le droit correspondant au Royaume-Uni sera également déclaré nul ou frappé de déchéance, avec la même date d’effet.

• Les enregistrements internationaux ayant désigné l’Union européenne avant la fin de la période de transition ne seront plus valides au Royaume-Uni.

L’accord de retrait impose au Royaume-Uni de prendre des mesures avant la fin de la période de transition pour que la protection demeure valable sur son territoire (article 56 de l’accord de retrait).

Il est à noter qu’un délai supplémentaire de 3 ans est laissé aux titulaires pour désigner un mandataire au Royaume-Uni, soit jusqu’au 31 décembre 2023.

c) La question des formalités de renouvellement et d’inscription

• Renouvellement : Un droit lié à une marque ou à un dessin ou modèle enregistré au Royaume-Uni aura pour première date de renouvellement la date de renouvellement du droit de propriété intellectuelle correspondant enregistré au niveau de l’Union européenne.

ATTENTION : il faudra renouveler les nouvelles marques britanniques qui en découlent directement auprès de l’IPO car le renouvellement de la marque européenne n’emportera pas renouvellement de la marque britannique. Ceci est également valable pour les marques européennes qui auraient été renouvelées avant la date de sortie mais dont la période de renouvellement courait toujours à cette date.

Pour les renouvellements qui doivent avoir lieu après la fin de la période de transition, l’Office britannique va envoyer des rappels aux titulaires de marques (ou aux mandataires inscrits). Si le rappel a lieu après la date d’échéance, un délai de grâce de 6 mois s’ouvrira pour procéder au renouvellement, et ce sans taxe de retard.

• Inscriptions aux registres : Les inscriptions effectuées auprès de l’Office européen (EUIPO) ou auprès de l’Organisation mondiale (OMPI) pour les marques internationales désignant l’Union européenne ne seront pas automatiquement prises en compte par l’Office britannique (sauf pour les inscriptions déjà publiées).

Il faudra donc faire une inscription spécifique auprès de l’Office britannique pour que l’inscription soit prise en compte.

Concernant les actions en cours (actions en nullité, déchéance, etc.), elles ne sont applicables au Royaume-Uni que si elles sont devenues définitives avant l’Exit Day.

• Usage et déchéance : Les marques qui ont acquis une renommée au sein de l’Union Européenne avant la fin de la période de transition pourront toujours jouir de cette renommée au Royaume-Uni. Ensuite, il faudra prouver que la marque est bien notoire au Royaume-Uni afin de pouvoir continuer à bénéficier de ce statut.

Quant aux actions en déchéance, elles concernent les marques qui n’ont pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans à compter de leur date d’enregistrement. Toutefois, si cette période comprend une période antérieure à l’Exit Day, l’usage de la marque devra être pris en compte, qu’il concerne ou non le Royaume-Uni.

d) La question de la représentation devant les offices

Après la fin de la période de transition, les personnes physiques ou morales qui sont domiciliées au Royaume-Uni ou qui y ont leur siège devront être représentées devant l’EUIPO dans toutes les procédures, autres que le dépôt d’une demande de marque ou de dessin ou modèle, par des personnes satisfaisant aux conditions énoncées à l’article 120 du règlement (UE) 2017/1001 et à l’article 78 du règlement (CE) nº 6/2002.

Toutefois, lorsque, avant la fin de la période de transition, une personne autorisée à représenter une personne physique ou morale devant l’EUIPO représentait une partie dans une procédure engagée devant l’Office, ce représentant peut continuer à représenter cette partie à tous les stades de ladite procédure (article 97 de l’accord de retrait).

2. Le sort des brevets, certificats complémentaires de protection et des indications géographiques

• Le brevet européen : L’Office Européen des Brevets (OEB) n’étant pas une institution de l’Union européenne, le Brexit n’affectera pas les brevets européens. Après la fin de la période de transition, le Royaume-Uni restera membre de la Convention sur le brevet européen (CBE).

En revanche, le Brexit aura un impact sur le futur brevet unitaire et la future Juridiction Unifiée des Brevets (JUB), dès lors que l’Accord sur la JUB prévoit le respect de la primauté du droit de l’Union européenne et le fait que les décisions de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) s’imposeront à la JUB.

• Le certificat complémentaire de protection : après la fin de la période de transition, le règlement (CE) n°469/2009 et le règlement (CE) n°1610/96 ne s’appliqueront plus au Royaume-Uni.

Toutefois, ces dispositions continueront de s’appliquer en ce qui concerne les demandes en cours présentées à une autorité du Royaume-Uni avant la fin de la période de transition pour les médicaments et les produits phytopharmaceutiques (ainsi que pour la prolongation de la durée de ces certificats).

• L’indication géographique : Lorsqu’une indication géographique est protégée dans l’Union européenne à la fin de la période transitoire, les personnes habilitées à l’utiliser continueront à l’être au Royaume-Uni après la fin de la période transitoire. Si la protection cesse dans l’Union européenne après la fin de la période transitoire, la protection cessera également au Royaume-Uni.

A partir du 1er janvier 2021, les nouveaux dépôts de marques, de dessins ou modèles ou encore de brevets devront se faire directement auprès de l’Office britannique (IPO) afin d’obtenir une protection au Royaume-Uni, en sus des demandes au titre des certificats complémentaires de protection et des indications géographiques. La désignation d’un mandataire bénéficiant d’une adresse au Royaume-Uni sera alors le cas échéant nécessaire afin de suivre la procédure devant l’IPO.

Les avocats du département Propriété Intellectuelle d’Alerion accompagnent les acteurs économiques s’agissant de la gestion de leurs droits de propriété industrielle au Royaume-Uni.

Corinne Thiérache, Associée, Carole Bui, Avocat et Alice Marie, Juriste.

« Made in France », « Fabrication française », « Fabriqué en France » …. les mentions de ce type connaissent un regain d’intérêt pour les producteurs et les industriels dans la course à la distinction des produits par rapport à ceux des concurrents, profitant de la sensibilité des consommateurs, exacerbée en cette période de repli sur soi créée par la pandémie.

L’administration économique vient de publier un guide sur les règles essentielles à connaitre (disponible ici), afin que l’apposition de la mention « Fabriqué en France » ne soit pas répréhensible au titre des pratiques commerciales trompeuses (art. L 121-1 et s. du code de la consommation) ou en tant que tromperie sur l’origine (art. L. 413-8 du code de la consommation), ni prohibée par les dispositions douanières comme étant un marquage frauduleux de l’origine à l’importation (art. 39 du code des douanes).

Pour les produits non alimentaires, les entreprises sont invitées à se reporter aux règlements européens relatifs à l’origine douanière non préférentielle afin de déterminer la « nationalité » du produit concerné. Lorsque plusieurs pays interviennent dans le processus de fabrication, le produit est originaire du pays où a eu lieu la dernière transformation substantielle (1), économiquement justifiée (2), effectuée dans une entreprise équipée à cet effet et ayant abouti à la fabrication d’un produit nouveau ou correspondant à un stade de fabrication important (3) (circulaire du 13 mai 2016). En d’autres termes, un produit non alimentaire peut bénéficier d’une mention « made in France » ou son équivalent, si sa dernière transformation substantielle a été réalisée en France. Selon la catégorie de produits concernée, la notion de « dernière transformation substantielle » se traduit par une transformation (ouvraison pour le textile) spécifique, un changement de la position tarifaire du produit ou un critère de valeur ajoutée.

Apposer une mention du type « Fabrication française » relève de la liberté du producteur et de l’industriel, et se distingue des labels et marques collectives tels que « Origine France Garantie », créés par des professionnels ou des structures privées et qui ont pour fonction d’identifier l’origine de produits émanant d’un groupement d’acteurs (association, groupement de fabricants, de producteurs ou de commerçants, personne morale de droit public) autorisé à l’utiliser en vertu d’un règlement d’usage.

Les contrôles procèdent de l’administration économique (la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, DGCCRF) et de l’administration des douanes (la Direction Générale des Douanes et des Droits Indirects, DGDDI).

Outre les sanctions pénales[1], l’utilisation erronée d’une mention du type « made in France » peut avoir des conséquences civiles lourdes si un concurrent introduit une action en concurrence déloyale sur ce fondement.

En effet, la Cour de cassation a admis pour la première fois cette année que le préjudice causé par une pratique trompeuse peut être indemnisé en tenant compte, non pas du gain manqué ou des pertes subies par le concurrent malheureux, mais des économies réalisées par le concurrent déloyal (Cass. com. 12 fév. 2020, n°17-31614).

Dans cette affaire, une cristallerie reprochait à un concurrent de présenter dans ses catalogues des produits en cristal mélangés à des produits en verre, en cristallin ou luxion fabriqués en Chine avec une mention « made in France » afin de laisser croire que l’ensemble était en cristal. Condamné pour concurrence déloyale par pratique commerciale trompeuse, ledit concurrent a été condamné à payer une indemnité calculée en considération de l’avantage concurrentiel indu et de l’économie injustement réalisée (en référence à ses charges de personnel). La Cour de cassation approuve le raisonnement des premiers juges qui s’écarte de l’analyse traditionnelle en matière de concurrence déloyale consistant à évaluer le préjudice réparable par les gains manqués, la baisse des ventes, la diminution du chiffre d’affaires, des commandes, les pertes de marge, les pertes de valeur …

La solution mérite d’être approuvée dans la mesure où certains actes de concurrence déloyale ont des conséquences négatives pour la victime qui sont aisément quantifiables, comme les détournements de clientèle ou la désorganisation de l’entreprise, tandis que d’autres, comme le parasitisme ou le non-respect d’une règlementation obligatoire, comme en l’espèce, « sont plus durs à quantifier avec les éléments de preuve disponibles, sauf à engager des dépense disproportionnées au regard des intérêts en jeu ».

Ainsi, cette méthode prend en considération la faute déloyale qui enrichit son auteur, puisqu’il réalise des économies en profitant d’un avantage concurrentiel auquel il n’a pas droit, à l’instar du contentieux de la contrefaçon qui prend déjà en considération les économies réalisées par le contrefacteur sur les frais de conception et de promotion (art. L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle, introduit en 2019).

L’action en concurrence déloyale trouve de ce fait un pouvoir attractif déjà initié par la jurisprudence selon laquelle le préjudice s’infère nécessairement de l’acte déloyal. Il ne restait plus qu’à lui conférer une méthode adéquate d’évaluation du préjudice qui permette non seulement d’indemniser la victime mais aussi de décourager les actes déloyaux. C’est chose faite avec cet arrêt important de la Cour de cassation.

Catherine Robin, Associée en charge du département Distribution

Ambre Luciak, juriste

[1]Pratique trompeuse : emprisonnement de deux ans et amende de 300 000 euros (personne physique) ou 1 500 000 euros (personne morale), ces montants pouvant être portés à 10 % du chiffre d’affaires annuel, ou à 50 % des dépenses engagées (art. L. 132-2 du code de la consommation). Tromperie sur l’origine : emprisonnement de deux ans et amende de 300 000 euros (personne physique) ou 1 500 000 euros (personne morale, art. L. 451-15 du code de la consommation).

Le 7 décembre 2020, la formation restreinte de la CNIL a prononcé des sanctions particulièrement lourdes à l’égard des deux géants du Web : 35 millions d’euros d’amende pour la société AMAZON EUROPE CORE et une amende totale de 100 millions d’euros pour les sociétés GOOGLE LLC et GOOGLE IRELAND LIMITED déclarées conjointement responsables.

Ces sanctions visent à punir plusieurs manquements d’une particulière gravité en raison de leur impact sur la population française, puisque 50 millions d’utilisateurs seraient concernés. En effet, la CNIL a constaté le dépôt de cookies publicitaires sur les ordinateurs d’utilisateurs à partir du site amazon.fr et du moteur de recherche google.fr sans consentement préalable de l’utilisateur et sans information satisfaisante avec en outre, dans le cas de google.fr, une défaillance partielle du mécanisme d’opposition pour la personnalisation de la publicité lors d’une recherche.

Par ailleurs, la formation restreinte a rappelé dans ces décisions que la CNIL est matériellement compétente pour contrôler et sanctionner les cookies déposés sur les ordinateurs des utilisateurs résidant en France car ces opérations relèvent en réalité de la directive « ePrivacy », transposée à l’article 82 de la loi Informatique et Libertés. En conséquence, le mécanisme de coopération prévu par le RGPD (mécanisme dit de « guichet unique ») en vertu duquel l’autorité de protection des données du pays européen dans lequel la société mise en cause est installée prend en charge le dossier (en l’espèce le Luxembourg pour les activités européennes d’Amazon et l’Irlande pour Google) n’avait pas vocation à s’appliquer dans cette procédure.

Il est à noter que ces obligations relatives aux cookies préexistaient au RGPD et ne font donc pas partie de celles qui ont été clarifiées par la CNIL dans les nouvelles lignes directrices et la recommandation publiées le 1er octobre dernier.

Malgré la cessation du dépôt automatique de cookies en septembre 2020 sur amazon.fr et google.fr, le bandeau d’information présent sur ces sites ne permet toujours pas d’informer les internautes suffisamment clairement des finalités de ces cookies ni de la possibilité qu’ils ont de les refuser. C’est pour cela que la CNIL a enjoint les sociétés de modifier leur bandeau d’information pour le mettre en conformité avec l’article 82 de la loi Informatique et Libertés dans un délai de trois mois à compter de la notification, avec une astreinte de 100 000 euros par jour de retard.

Et maintenant ? Ces décisions sont susceptibles de faire l’objet d’un recours devant le Conseil d’État. Néanmoins, le succès d’un tel recours est loin d’être garanti, dans la mesure où le Conseil d’Etat avait déjà validé le 19 juin dernier la sanction de 50 millions d’euros prononcée à l’encontre de la société GOOGLE LLC.

L’articulation entre les différents textes va donc vraisemblablement générer de nombreuses difficultés pour les entreprises qui utilisent des cookies et autres traceurs. Toute procrastination en termes de mise en conformité avec la législation sur les cookies pourrait coûter très cher…

Corinne Thiérache Associée, Carole Bui, Avocat, et Alice Marie, Juriste du Département Droit des technologies et du numérique.

Les incertitudes générées par l’invalidation du Privacy Shield par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) le 16 juillet dernier ont conduit le Comité européen de la protection des données (l’EDPB) à adopter des recommandations (Recommandations EDPB 01/2020 relatives aux mesures qui complètent les outils de transfert pour assurer le respect du niveau de protection des données à caractère personnel de l’UE). Le délai pour répondre à la consultation publique sur le projet de recommandation de l’EDPB a été prolongé jusqu’au 21 décembre 2020.

L’EDPB a mis en avant 6 étapes à suivre dans l’hypothèse d’un transfert de données personnelles en dehors de l’Union Européenne (UE) :

1. Recenser tous les transferts internationaux envisagés ;

2. Vérifier les outils de transfert que vous souhaitez utiliser : il pourra notamment s’agir d’une décision d’adéquation, d’une clause contractuelle type (CCT), des règles d’entreprise contraignantes (BCR), etc. ;

3. Evaluer si la législation/pratique du pays tiers de destination « peut porter atteinte à l’efficacité des garanties appropriées des outils de transfert sur lesquels vous comptez, dans le contexte de votre transfert spécifique » ;

4. Identifier et adopter une ou plusieurs mesures complémentaires pour amener le niveau de protection à un « équivalent essentiel » avec le droit de l’UE ;

5. Prendre toute mesure procédurale formelle requise pour adopter la ou les mesures complémentaires ;

6. Réévaluer périodiquement le niveau de protection des données et suivre toute évolution pertinente.

Concernant l’hypothèse d’un transfert de données vers un pays dont la législation pourrait porter atteinte aux outils de transfert visés à l’article 46 du RGPD (par exemple les Etats-Unis), la mise en place de mesures complémentaires sera nécessaire. A défaut, les autorités de contrôle doivent suspendre ou interdire ces transferts.

L’EDPB indique que ces mesures peuvent avoir « une nature contractuelle, technique ou organisationnelle » – ou une combinaison de tout ou partie de ces éléments. Les mesures « techniques » sont toutefois susceptibles d’être l’outil le plus solide contre la menace d’une surveillance étrangère.

Sont ainsi étudiés les mécanismes de cryptage avant le transfert dans le cadre d’un stockage de données dans un pays tiers où la clé peut être conservée par l’exportateur des données (ou par une entité de confiance dans l’EEE ou dans un pays tiers considéré comme ayant un niveau de protection des données adéquat), le transfert des données préalablement pseudonymisées, les données cryptées de bout en bout transitant par des pays tiers via un transfert crypté ou encore le traitement fractionné ou multipartite. Pour chacun de ces mécanismes, le contenu des données est inaccessible « en clair » aux importateurs.

Le recours aux mesures techniques pourra être complété et encadré par des mesures contractuelles supplémentaires ainsi que par des mesures organisationnelles. Les CCT ou les BCR ne pourront en effet généralement pas lier les autorités publiques des pays tiers.

Les mesures contractuelles pourront notamment encadrer :

– Le recours aux mesures techniques spécifiques par l’importateur ;

– L’obligation d’information pesant sur l’importateur, conformément aux obligations de documentation et de transparence de l’exportateur ;

– Le moyen de notification utilisé par l’importateur pour informer l’exportateur d’une éventuelle demande de divulgation des données par les autorités publiques ;

– L’obligation pour l’importateur de contrôler la légalité d’une ordonnance de divulgation et de la contester si nécessaire ;

– La question de l’exercice par les personnes concernées de leurs droits.

Les mesures organisationnelles s’appliqueront aux responsables de traitement, aux sous-traitants ainsi qu’aux importateurs de données dans les pays tiers. Elles prendront la forme de politiques internes, de méthodes organisationnelles ou encore de normes, et auront pour objectif de préciser les mesures de transparence et de responsabilité, de mettre en place des audits réguliers ainsi que des sanctions disciplinaires, etc.

Ces recommandations sont donc les bienvenues pour les responsables de traitement, qui disposent désormais de plus de précisions quant à la marche à suivre. Ce sont des pistes de réflexion et de solutions pour mieux les guider dans leur mise en conformité au RGPD, une nouvelle fois complexifiée avec l’invalidation du « Privacy Shield ».

Les avocats d’Alerion du Département Protection des données personnelles peuvent assister leurs clients pour tirer toutes les conséquences de ces recommandations sur les transferts de données effectués en dehors de l’UE.

Corinne Thiérache, Associée.

Remerciements à Morgane Sapin, Elève-Avocat.

Codifié à l’article 787 B du CGI, le régime Dutreil permet de faciliter les transmissions d’entreprises à titre gratuit (par voie de donations ou successions), en prévoyant :

– D’une part, un abattement de 75% sur la valeur des parts ou actions transmises ;

– Et d’autre part, une réduction de droits de 50% pour les donations consenties en pleine propriété avant le 70ième anniversaire du donateur.

Le dispositif est réservé aux entreprises qui exercent une activité opérationnelle, c’est-à-dire de nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion de celles dont l’activité consiste à gérer un patrimoine mobilier ou immobilier.

La question de la transmission de titres de sociétés holdings qui, par nature, exercent une activité civile de gestion d’un portefeuille de participations, pose de nombreuses difficultés d’application.

Les enjeux de la qualification de holding animatrice en matière de donations / successions : une application plus large du dispositif Dutreil, et une possibilité d’étaler le paiement des droits

Les enjeux en matière de droits de donation ou de succession peuvent se révéler importants puisque la qualification de holding animatrice permet :

– De bénéficier à plein de l’abattement de 75% prévu par le dispositif Dutreil. Si le dispositif peut être appliqué dans le cadre de la transmission de titres d’une holding passive, l’abattement de 75% sera toutefois limité à proportion de la valeur des participations qu’elle possède dans des sociétés qui remplissent les conditions posées par le dispositif, et qui notamment exercent une activité opérationnelle. Si, au contraire, la holding peut être considérée comme animatrice de son groupe, l’abattement de 75% s’appliquera sur l’intégralité de la valeur des titres transmis ;

– Et, sous certaines conditions, de solliciter le bénéfice du paiement différé fractionné des droits, qui permet de décaler le paiement des droits de donation ou de succession pendant 5 ans (seuls des intérêts étant payés sur cette période), puis de lisser le paiement des droits sur une période de 10 ans.

Une notion qui n’est pas définie par les textes, et que l’administration fiscale s’est toujours refusée à préciser

Si l’administration fiscale admet l’éligibilité des sociétés holdings au dispositif Dutreil, elle en limite le bénéfice aux sociétés holdings animatrices de leur groupe, par opposition aux holdings passives.

La doctrine administrative définit les holdings animatrices comme celles qui, « outre la gestion d’un portefeuille de participations, participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers » (voir notamment BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 §50).

Malgré plusieurs projets de doctrines, l’administration comme le législateur se sont toujours refusés à donner à la notion de holding animatrice un cadre plus précis, et à définir les critères permettant de caractériser une participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales.

Des précisions attendues depuis l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 23 janvier 2020, qui avait annulé les critères administratifs d’appréciation de la prépondérance de l’activité commerciale

Si la doctrine administrative ne donne pas de critères précis de définition des holdings animatrices, elle donnait en revanche des précisions s’agissant des sociétés qui exercent des activités mixtes c’est-à-dire qui, comme les sociétés holdings animatrices, exercent à la fois une activité non qualifiante (s’agissant des sociétés holdings, de gestion de leurs placements financiers et de leur trésorerie) et une activité qualifiante (d’animation des filiales opérationnelles).

Dans ce cas, la société est éligible au dispositif Dutreil si son activité qualifiante peut être considérée comme prépondérante. Pour cela, la doctrine administrative fixait deux critères cumulatifs :

– Celui du chiffre d’affaires procuré par l’activité éligible (qui doit représenter au moins 50 % du montant du chiffre d’affaires total) ;

– Et celui du montant de l’actif brut immobilisé (qui doit représenter au moins 50 % du montant total de l’actif brut).

Ces critères ont toutefois été très critiqués, car ils ne se révèlent pas pertinents pour l’ensemble des entreprises et des activités. A titre d’illustration, leur application conduit à refuser systématiquement le bénéfice du dispositif à une société exerçant une activité de marchand de biens (par nature éligible) lorsque celle-ci exerce également une activité civile de gestion de sa trésorerie. En effet, les biens immobiliers affectés à son activité étant comptabilisés en stocks (et non en immobilisations), le critère tenant au montant de l’actif brut immobilisé ne peut jamais être respecté.

S’agissant spécifiquement des holdings animatrices, s’est posée la question de savoir si ces critères de prépondérance pouvaient leur être appliqués. L’administration tend en effet à considérer lors des contrôles fiscaux que, dans la mesure où la possibilité pour les sociétés holdings d’appliquer le dispositif Dutreil résulte selon elle d’une tolérance administrative, elle est en droit d’appliquer les critères de prépondérance de manière plus restrictive qu’à l’égard des autres sociétés commerciales.

En tout état de cause, les critères de prépondérance ne se révèlent pas davantage pertinents à l’égard des sociétés holdings. En effet, comme le rappelle l’administration dans sa définition, le caractère animateur des sociétés holdings se matérialise par l’influence qu’elle exerce dans la politique du groupe et le contrôle de ses filiales. Or ce contrôle et cette influence ne génèrent pas nécessairement de chiffre d’affaires. Par ailleurs, la réalisation de prestations de services à destination des filiales n’est pas indispensable à leur animation, et demeure en tout état de cause un critère très accessoire. Les recettes des sociétés holdings sont par conséquent composées, le plus souvent, des produits financiers (dividendes, intérêts…) remontés de ses filiales, sans que cela ne puisse, en toute logique, avoir d’influence sur le caractère animateur ou non de la société holding.

Dans un arrêt du 23 janvier 2020 (n°435562) le Conseil d’Etat a ainsi considéré que ces critères méconnaissaient le sens et la portée des dispositions de l’article 787 B, et a annulé la doctrine administrative sur ce point.

Des précisions positives apportées par la Cour de cassation, mais des points qui restent toujours à clarifier

Dans son arrêt du 14 octobre 2020, la Cour de Cassation apporte un certain nombre de précisions positives :

– Elle confirme que l’exonération Dutreil s’applique aux holdings qui n’animent pas l’intégralité de leurs filiales, dès lors que l’activité d’animation est prépondérante ;

– Elle précise que la prépondérance de l’activité éligible s’apprécie en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions dans lesquelles elle est exercée ;

– Elle ajoute que s’agissant des sociétés holdings, ce critère est considéré comme rempli lorsque la valeur vénale, au jour du fait générateur de l’imposition (c’est-à-dire à la date de la donation ou du décès), des titres des filiales animées représente plus de la moitié de son actif total ;

– La Cour prend soin en outre de préciser qu’une société holding peut être animatrice de son groupe même si elle ne remplit pas ce critère (précision qui découle de l’utilisation, par la Cour, de l’adverbe « notamment »).

Cette dernière précision mérite d’être soulignée. En effet, le caractère animateur d’une société holding doit s’apprécier au regard de la valeur des sociétés animées, mais également de certains autres actifs, tels que les stocks ou la trésorerie, sous réserve qu’ils soient utiles à l’activité. La nature des recettes de la holding peut également constituer un indice à prendre en compte pour déterminer la prépondérance commerciale, notamment lorsque coexistent par exemple des recettes issues de la facturation de services aux filiales et des recettes locatives.

Les différents critères et indices permettant de justifier de l’affectation de tout ou partie de ces éléments d’actifs à l’activité opérationnelle nécessitent en revanche toujours d’être précisés par la jurisprudence. Notamment, il serait souhaitable que soit confirmé que les comptes courants dans les filiales, au même titre que la valeur des participations, sont bien à prendre en compte pour la détermination de la prépondérance commerciale de la holding, De même, la question de savoir si la valeur des immeubles loués par la holding à ses filiales pour les besoins de leur exploitation doit être retenue au titre de l’activité commerciale ou de l’activité civile reste aujourd’hui incertaine.

Ainsi, même si cette jurisprudence ne répond pas à l’ensemble des questions soulevées par la définition du caractère animateur des sociétés holdings, elle apporte néanmoins des précisions logiques et positives, qui permettent d’offrir un environnement fiscal plus clair et plus lisible aux transmissions de titres de société holding en régime Dutreil.

Nos équipes sont à votre écoute sur ce sujet, et seront heureuses de vous accompagner, plus largement, dans votre réflexion quant à la transmission de votre patrimoine. N’hésitez pas à nous contacter.

Philippe Pescayre, Associé, et Julien Lebel, Collaborateur senior

C’est peu dire que le déploiement de la première application « StopCovid » n’a pas eu l’efficacité escomptée, en raison notamment des nombreuses réserves formulées lors de sa mise en œuvre et justifiées par les risques relatifs à la protection de la vie privée des utilisateurs.

Pour pallier ce constat, le Gouvernement a annoncé, jeudi 22 octobre 2020, le déploiement d’une nouvelle version de son application de traçage des cas contacts dans le cadre de la lutte contre la propagation de la Covid-19, renommée « TousAntiCovid ».

• « TousAntiCovid » : des éléments substantiels inchangés sur lesquels la CNIL s’était déjà prononcée

Les éléments substantiels et structurants de l’application restent inchangés :

– « TousAntiCovid » repose sur une démarche volontaire des personnes et permet la recherche de contacts (« contact tracing »), grâce à la technologie Bluetooth, sans recourir à la géolocalisation ;

– le protocole « ROBERT » (pour « ROBust and privacy-presERving proximity Tracing »), créant des pseudonymes et conçu dans une logique de minimisation des données et de protection dès la conception (« privacy by design ») reste utilisé pour cette nouvelle application.

Par décret n° 2020-650 en date du 29 mai 2020, les finalités de ce traitement de données personnelles ont été expressément limitées : information des cas contacts, sensibilisation des utilisateurs au risque de contamination, utilisation de données statistiques anonymes au niveau national.

Après avoir constaté des manquements aux dispositions du RGPD et de la Loi Informatique et Libertés dans la mise en œuvre du traitement « StopCovid », la CNIL avait mis en demeure le ministère des Solidarités et de la Santé le 15 juillet 2020 de mettre l’application « StopCovid » en conformité sur les points suivants :

– veiller à ce que la version de l’application qui permet de n’envoyer que l’historique de proximité soit généralisée ;

– compléter l’information fournie aux utilisateurs sur les destinataires de ces données, sur les opérations de lecture des informations présentes sur les équipements terminaux (réalisées via la technologie reCaptcha) et le droit de refuser ces opérations de lecture ;

– compléter le contrat de sous-traitance conclu entre le ministère et Inria conformément aux exigences du RGPD ;

– compléter l’analyse d’impact relative à la protection des données (AIPD) sur des traitements de données réalisés à des fins de sécurité.

Les réponses apportées par le ministère ont permis de démontrer la cessation des manquements, entraînant la clôture de cette mise en demeure le 3 septembre 2020. En effet, l’intégralité de l’historique des contacts de l’utilisateur ne peut plus remonter vers le serveur central, sans préfiltrage au niveau du téléphone. De plus, le ministère n’a plus recours au système de «reCaptcha», service proposé par Google. Par ailleurs, le ministère a complété les mentions d’information fournies aux utilisateurs en mentionnant Inria en qualité de destinataire des données personnelles, et a également complété les clauses de son contrat de sous-traitance avec Inria. Enfin, l’AIPD de l’application StopCovid a été complétée s’agissant des mesures de sécurité.

A la suite d’un premier avis favorable rendu le 24 avril 2020 sur l’application « StopCovid », d’un second avis du 25 mai 2020 sur le projet de décret portant sur cette même application mobile, complété par l’avis trimestriel du 10 septembre 2020, la CNIL a donc pu considérer, dans un communiqué publié le 23 octobre dernier, que le déploiement de « TousAntiCovid » ne nécessitait pas sa saisine obligatoire, « dès lors qu’aucune modification substantielle touchant au traitement de données personnelles n’a été mise en œuvre ». Les personnes ayant déjà téléchargé « StopCovid » auront d’ailleurs simplement à la mettre à jour pour la transformer automatiquement en « TousAntiCovid ».

La CNIL a néanmoins annoncé qu’elle resterait mobilisée afin de s’assurer du respect de la vie privée des utilisateurs de l’application. Des contrôles seront réalisés par ses services, afin de vérifier notamment la durée de conservation des données, leur suppression et/ou leur anonymisation éventuelle.

• Quelques nouveautés au sujet desquelles la CNIL restera « particulièrement vigilante »

Les nouvelles fonctionnalités telles que des informations actualisées sur la circulation du virus et des liens vers d’autres outils numériques, afin d’inciter les Français à télécharger « TousAntiCovid », ne remettent pas en cause la position de la CNIL.

Cette dernière prévient cependant qu’en raison des évolutions régulières dont l’application « TousAntiCovid » fera l’objet, elle pourra diligenter des contrôles supplémentaires et se prononcera de nouveau si le traitement de données fait l’objet de modifications substantielles. Un nouvel avis est attendu avant la fin de l’année dans le cadre de la veille trimestrielle de la CNIL.

Enfin, une évaluation de l’efficacité de cette application et de son acceptabilité doit être mise en place de façon concomitante à sa mise en œuvre, conformément au principe de proportionnalité rappelé par la CNIL. Le déploiement de ce nouvel outil devra surtout être soutenu par une infrastructure informatique adaptée car son démarrage a été quelque peu chaotique et de nombreux « bugs » ont été constatés : erreurs à l’installation, impossibilité d’accéder aux fonctionnalités…

Sous réserve de l’absence de modifications substantielles mettant en péril la protection des données personnelles des utilisateurs, le téléchargement de la nouvelle application « TousAntiCovid » devrait donc désormais pouvoir s’inscrire dans la panoplie des gestes barrières visant à lutter contre la propagation de l’épidémie.

Gageons que des lanceurs d’alerte, et plus généralement les citoyens français, seront particulièrement attentifs quant à l’impact de cette nouvelle application sur la protection de leurs données personnelles. Son succès dépendra alors, avant tout, de la confiance qui ne se décrète pas…

Corinne Thiérache, Associée et Alice Marie, Juriste du Département Droit des technologies et du numérique.

L’apport-cession est un mécanisme consistant, pour un actionnaire, à apporter les titres de sa société à une holding constituée à cet effet dont il détient le contrôle, préalablement à leur cession.

Une imposition différée de la plus-value d’apport

La plus-value résultant de l’apport des titres à la holding n’est pas immédiatement taxée.

En effet, les plus-values d’apport de titres à des sociétés contrôlées par l’apporteur sont soumises à un régime de report d’imposition de plein droit (CGI, art. 150-0 B ter).

La plus-value d’apport réalisée est calculée et déclarée lors de sa réalisation mais son imposition est reportée au moment où s’opère l’un des événements entrainant la déchéance du report.

Le report d’imposition prend fin :

(i) lors de la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres reçus en rémunération de l’apport (i.e. vente titres de la société holding) ;

(ii) lors de la cession à titre onéreux, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres apportés à la société bénéficiaire dans un délai de trois (3) ans à compter de l’apport, sauf si cette société s’engage à réinvestir le produit de la cession dans une activité économique ;

(iii) lorsque le contribuable transfère son domicile fiscal hors de France antérieurement aux événements prévus aux (i) et (ii).

Le dispositif d’apport-cession prévoit un différé d’imposition. Il ne s’agit pas d’un mécanisme d’exonération définitif de la plus-value d’apport (qui sera potentiellement imposable un jour). Ce dispositif est donc intéressant lorsque l’actionnaire à l’intention de se redéployer professionnellement.

En effet, au lieu de payer l’impôt sur la plus-value qu’il réaliserait directement en cas de revente de son entreprise et de réinvestir le produit net d’impôt sur le revenu, il va pouvoir réinvestir la totalité du prix de vente des titres de son entreprise apportés à la holding, à condition toutefois d’être en mesure de respecter certaines contraintes.

Si le chef d’entreprise s’y est pris suffisamment en amont pour apporter ses titres à la holding et peut patienter au moins trois (3) ans avant la revente, la cession des titres par la holding ne remettra pas en cause le report d’imposition et la holding pourra réinvestir l’intégralité du prix de cession comme elle l’entend, y compris dans des actifs patrimoniaux (sans avoir ainsi à respecter l’obligation de réinvestissement de 60% du produit de cession dans des activités éligibles).

En outre, si les titres apportés à la holding se sont appréciés entre la date d’apport et la date de cession, la société holding pourra bénéficier (notamment en cas de détention d’au moins 5% de la société émettrice pendant deux ans) d’une exonération de la plus-value de cession éventuellement réalisée par application du régime des «titres de participation» (sous réserve de l’imposition d’une quote-part de frais et charges de 12%). La plus-value réalisée par la société holding relèvera alors d’un taux d’imposition de l’ordre de 3,5%.

Les contraintes de l’apport-cession

· Apport préalable à la cession

L’apport de titres à la holding doit être préalable à leur cession. Il convient ainsi d’anticiper cette étape en amont.

En cas de conclusion d’un protocole de cession, le transfert des titres à la holding devra intervenir avant la levée des conditions suspensives.

· Report d’imposition conditionné notamment au réinvestissement de 60% du prix de cession

La cession des titres apportés par la société bénéficiaire dans les trois (3) ans de l’apport ne met pas fin au report d’imposition lorsque la société s’engage à réinvestir, dans un délai de deux (2) ans à compter de la cession, au moins 60 % du produit de la cession dans :

– le financement de moyens permanents d’exploitation affectés à son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière. Les activités de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier sont exclues du bénéfice de cette dérogation ;

– l’acquisition d’une fraction du capital d’une ou de plusieurs sociétés exerçant une telle activité. Ce réinvestissement doit avoir pour effet de lui conférer le contrôle de chacune de ces sociétés ;

– la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou de plusieurs sociétés ;

– la souscription de parts ou actions de certaines structures d’investissement.

Les biens ou titres objet du réinvestissement doivent être conservés pendant au moins douze (12) mois à compter de la date de leur inscription à l’actif de la société.

· Pas de purge immédiate de la plus-value en cas de donation

La donation des titres de la société holding n’a pas pour effet immédiat de purger la plus-value placée en report d’imposition. En effet, lorsque les titres reçus en rémunération de l’apport font l’objet d’une donation et que le donataire contrôle avec son groupe familial la société bénéficiaire de l’apport, la plus-value en report est transférée sur la tête du donataire et est imposée s’il revend les titres donnés dans les 5 ou 10 ans suivant la donation.

· Sur le risque d’abus de droit

Le Conseil d’État a récemment précisé la portée du critère du réinvestissement économique du produit de la cession et estime notamment que le réinvestissement dans l’acquisition de titres appartenant au contribuable ne présente pas un caractère économique (CE 10-7-2019 n° 411474).

Il conviendra donc d’être particulièrement vigilant sur les réinvestissements envisagés.

Comparaison de l’apport-cession et de la cession directe

Face aux contraintes induites par le dispositif d’apport-cession, la question se pose de savoir si ce mécanisme s’avère plus intéressant qu’une cession directe.

Prenons un exemple pratique pour apprécier l’intérêt de chacune des opérations :

Un chef d’entreprise envisage de céder son affaire acquise il y a 15 ans pour 200 000 euros. Son entreprise est aujourd’hui évaluée à 1 000 000 d’euros. La plus-value susceptible d’être réalisée s’élève à 800 000 euros.

Monsieur X souhaiterait reprendre l’exploitation d’un restaurant en Normandie d’une valeur de 900 000 euros.

o Hypothèse 1 : vente directe des titres

La plus-value de 800 000 euros sera soumise au prélèvement forfaitaire unique de 30% (auquel s’ajoute la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus [CEHR] aux taux de 3% et 4%), soit une imposition de 240 000 euros (+ 16 500 € de CEHR pour un contribuable célibataire / + 9 000 € de CEHR pour un couple marié).

Le contribuable disposera, après fiscalité, de la somme de 743 000 € qu’il pourra librement utiliser. Toutefois, pour réaliser son projet, Monsieur X devra recourir à un financement extérieur.

o Hypothèse 2 : apport des titres de la société à la holding préalablement à leur cession

Si le contribuable apporte ses titres à une holding, la plus-value d’apport d’un montant de 800 000 euros sera placée en report.

Si la holding cède les titres reçus dans les trois (3) ans suivant leur apport, le maintien du bénéfice du report d’imposition sera conditionné au réinvestissement de 60% du produit de cession (soit 600 000 €) dans un délai de deux (2) ans à compter de la cession et à la conservation des réinvestissements pendant douze (12) mois.

La plus-value éventuellement constatée par la holding à l’occasion de la cession des titres lui ayant été apportés pourra, le cas échéant, bénéficier du régime d’exonération des titres de participations (en cas de détention d’au moins 5% des titres de la société apportée pendant deux ans).

Ainsi, le mécanisme de l’apport-cession présente comme avantage essentiel le fait de différer l’imposition de la plus-value d’apport et de permettre au chef d’entreprise souhaitant se redéployer professionnellement de dégager une capacité de financement au niveau de la holding plus importante qu’à titre personnel (à raison de l’absence de l’imposition de la plus-value d’apport).

En effet, dans notre exemple, le chef d’entreprise disposera (par l’intermédiaire de la holding) d’une capacité d’investissement de 1 000 000 € (et non pas simplement de 743 000 € en cas de cession directe de sa participation). Le mécanisme de l’apport-cession permet ainsi de maximiser les liquidités disponibles (et donc de réduire la nécessité de recourir à un financement extérieur). Monsieur X pourra ainsi procéder au rachat du restaurant normand tant convoité.

Enfin, d’un point de vue pratique, les contribuables procèdent :

(i) pour partie, à une cession directe des titres (éventuellement précédée d’une donation au profit de leurs enfants pour purger la plus-value latente) ;

(ii) et pour partie, à un apport-cession dont le quantum est généralement apprécié au regard des réinvestissements envisagés.

Il convient donc idéalement de mener une réflexion préalable, en fonction des objectifs poursuivis.

Philippe Pescayre, Associé, William Mathiotte, Counsel et Mélika Sangare, stagiaire en Droit du patrimoine

La CNIL a adopté le 17 septembre 2020 deux documents portant sur les cookies, à savoir des lignes directrices (Délibération n° 2020-091 du 17 septembre 2020 portant adoption de lignes directrices relatives à l’application de l’article 82 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée aux opérations de lecture et écriture dans le terminal d’un utilisateur (notamment aux « cookies et autres traceurs ») et abrogeant la délibération n° 2019-093 du 4 juillet 2019) et une recommandation (Délibération n°2020-092 du 17 septembre 2020 portant adoption d’une recommandation proposant des modalités pratiques de mise en conformité en cas de recours aux « cookies et autres traceurs »).

Par ces nouvelles délibérations publiées le 1er octobre dernier, la CNIL confirme certains grands principes :

o Concernant le consentement des utilisateurs :

– La simple poursuite de la navigation sur un site ne peut plus être considérée comme une expression valide du consentement,

– Les personnes doivent consentir au dépôt de traceurs par un acte positif clair (cliquer sur « j’accepte » dans une bannière cookie, par exemple). Si elles ne le font pas, aucun traceur non essentiel au fonctionnement du service ne pourra être déposé sur leur appareil.

o Les utilisateurs doivent être en mesure de retirer leur consentement facilement et à tout moment,

o Refuser les traceurs doit être aussi aisé que de les accepter,

o Concernant l’information des personnes :

– Elles doivent être clairement informées des finalités des traceurs avant de consentir, ainsi que des conséquences qui s’attachent à l’acceptation ou au refus de traceurs,

– Elles doivent également être informées de l’identité de tous les acteurs utilisant des traceurs soumis au consentement.

o Les organismes exploitant des traceurs doivent être en mesure de fournir, à tout moment, la preuve du recueil valable du consentement libre, éclairé, spécifique et univoque de l’utilisateur.

S’agissant du « cookie wall », qui consiste à bloquer l’accès à un site internet en cas de refus des cookies, la CNIL a prudemment tenu compte de la décision du Conseil d’Etat du 19 juin 2020. Ainsi, sans aller jusqu’à reconnaître une quelconque licéité de principe de cette pratique, la CNIL estime qu’une analyse au cas par cas sera nécessaire.

Certains traceurs sont néanmoins exemptés du recueil du consentement. C’est notamment le cas des traceurs destinés à l’authentification auprès d’un service, ceux destinés à garder en mémoire le contenu d’un panier d’achat sur un site marchand, certains traceurs visant à générer des statistiques de fréquentation, ou encore ceux permettant aux sites payants de limiter l’accès gratuit à un échantillon de contenu demandé par les utilisateurs.

En outre, la CNIL formule plusieurs recommandations à destination des acteurs concernés :

• Il faut prévoir deux boutons « tout accepter » et « tout refuser »,

• Les sites internet, qui généralement conservent pendant une certaine durée le consentement aux traceurs, devraient conserver également le refus des internautes pendant une certaine période. A ce titre, la CNIL considère que la conservation du choix (refus ou consentement) pendant une durée de 6 mois constitue une bonne pratique de la part des éditeurs de site internet,

• Lorsque les traceurs permettent un suivi sur d’autres sites, le consentement doit être recueilli sur chacun des sites concernés par ce suivi de navigation.

Le délai laissé aux acteurs concernés pour se mettre en conformité avec les nouvelles règles ne devra pas dépasser 6 mois, soit au plus tard fin mars 2021.

La CNIL tiendra compte des difficultés opérationnelles des acteurs pendant cette période et privilégiera l’accompagnement sur les contrôles. Toutefois, elle se réserve la possibilité de poursuivre certains manquements, notamment en cas d’atteinte particulièrement grave au droit au respect de la vie privée, et continuera de poursuivre les manquements aux règles relatives aux cookies antérieures à l’entrée en vigueur du RGPD (recommandation du 5 décembre 2013).

Pour rappel, cette communication intervient alors que le Règlement e-Privacy, réglementation particulière maintes fois reportée depuis 2016 qui aura pour but d’appliquer les principes issus du RGPD aux communications électroniques, n’a toujours pas été adopté par la Commission européenne.

Les avocats des départements Protection des données personnelles et Droit des technologies et du numérique d’Alerion accompagnent les acteurs économiques qui vont devoir se lancer dans un nouveau chantier pour être en conformité avec le RGPD quant au volet des cookies et autres traceurs.

Corinne Thiérache, Associée et Alice Marie, Juriste.