Catégorie : Actualités juridiques

Après la requalification en contrat de travail des contrats de prestations de services des « chauffeurs UBER » par la Chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 4 mars 2020, n°19-13.316), le Tribunal correctionnel de Paris vient de condamner la société Deliveroo France à 375 000 euros d’amende pour délit de travail dissimulé ainsi que certains de ses anciens dirigeants à des peines de prison avec sursis.

Il est reproché à l’entreprise d’avoir « dissimulé un grand nombre d’emplois en omettant intentionnellement de procéder aux déclarations préalables à l’embauche et à la délivrance de bulletins de paie, en l’espèce, en recourant à des milliers de travailleurs sous un prétendu statut indépendant via des contrats commerciaux alors que ceux-ci étaient placés dans un lien de subordination juridique permanente à son égard (…) ».

Le raisonnement du juge répressif est en deux temps :

En premier lieu, il a dénié à Deliveroo l’application de la présomption de travailleur indépendant instituée par la législation au bénéfice des « plateformes de mise en relation par voie électronique ».

Pour mémoire en effet, de telles plateformes sont définies par le Code général des impôts (article 242 bis) comme des entreprises qui « mettent en relation à distance, par voie électronique, des personnes en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service ».

Pour que cette présomption puisse jouer, le juge répressif estime qu’il est nécessaire que l’activité de la plateforme se limite à la seule mise en relation des personnes, ces dernières (i) procédant elles-mêmes à la vente de biens ou services et (ii) assurant entre elles la transaction afférente.

Au cas d’espèce, les statuts de l’entreprise prévoyaient de réaliser « la livraison, directement ou indirectement par l’intermédiaire de prestataires de services tiers, de tout produit se rattachant à son objet social, notamment tout produit alimentaire, plats cuisinés, boissons, sans fabrication par la Société ».

Dans les faits, le Tribunal a considéré que la Société ne se limitait pas à mettre en relation le restaurateur et le consommateur comme elle est censée le faire aux termes de l’article 242 bis du CGI pour bénéficier de la présomption ; celui-ci a constaté que :

• Le restaurateur et le consommateur n’entraient jamais en contact direct ;

• Les commandes étaient passées directement depuis l’application Deliveroo ;

• Deliveroo France, par l’intermédiaire de ses livreurs, prenait en charge la commande et en assurait sa livraison chez le consommateur.

Et le Tribunal d’en conclure que Deliveroo France était « une plateforme de services » dont l’activité allait bien au-delà de la simple « mise en relation » et qui, par conséquent, ne pouvait bénéficier de ladite présomption.

Dans un second temps, le tribunal s’est livré à une appréciation classique des critères du salariat afin de caractériser l’existence d’un lien de subordination :

• Formation délivrée par Deliveroo : pour évaluer leurs compétences, les « livreurs-candidats » devaient obligatoirement suivre, avant le démarrage de leur prestation, une formation théorique et pratique formalisée par une grille d’analyse précise, fournie et encadrée par Deliveroo France ;

• Immixtion de l’entreprise dans l’organisation du travail des livreurs : les process de livraison étaient clairement définis par Deliveroo France, sans aucune marge de manœuvre pour le livreur qui ne pouvait décider de la manière de réaliser son activité ;

• Tenue vestimentaire imposée : le port d’une tenue siglée était rendu obligatoire ;

• Gestion des absences imposée : les livreurs étaient soumis à un système de connexions obligatoires avec validation préalable interdisant aux intéressés la possibilité de choisir librement les jours, les heures et leur lieu de travail ;

• Facturation : celle-ci était centralisée au sein de Deliveroo pour l’ensemble de ses livreurs, à l’instar de l’employeur qui établit les bulletins de paie de ses salariés ;

• Surveillance de l’activité des livreurs : le dispositif de géolocalisation caractérisait un véritable pouvoir de contrôle de l’activité des livreurs, les refus de livraison impactant par exemple les possibilités d’inscription sur des créneaux horaires ;

• Tarification : impossibilité pour les livreurs de négocier librement leurs tarifs, ceux-ci étant décidés unilatéralement par Deliveroo ;

• Exercice du pouvoir disciplinaire : absentéisme sanctionnée par des retenues tarifaires ou encore des rétrogradations dans les shift (appellation du créneau horaire attribué aux livreurs) ; voir la rupture des relations commerciales.
  En pratique, les livreurs réalisant un grand nombre de courses et au faible absentéisme étaient privilégiés au regard de leur ranking, au détriment des autres donc (indirectement sanctionnés de leur faible présence), par une primauté sur le choix des jours et des plages horaires travaillées (les weekend étant les plus rémunérateurs et donc les plus prisés).

Sur la base de ce « faisceau d’indices », le Tribunal correctionnel de Paris a considéré, pour caractériser l’infraction de travail dissimulé, que (i) les livreurs devaient être considérés comme étant salariés et que (ii) c’est de manière intentionnelle que Deliveroo France s’était affranchie de ses obligations déclaratives et de l’établissement de bulletins de paie.

Et maintenant ?

Deux séries de conclusions peuvent être formulées :

(i) Les contentieux liés à la requalification d’un contrat de prestation de services en contrat de travail peuvent se jouer en trois étapes :

• Au pénal via la reconnaissance d’une situation de travail dissimulée.  

Une fois l’infraction pénale établie :

• Place au contentieux URSSAF devant le Tribunal judiciaire : la reconnaissance d’un lien de subordination juridique entraine la réintégration de l’ensemble des sommes versées dans l’assiette des cotisations sociales.

• Puis des actions prud’homales aux fins d’obtenir : indemnités de licenciement, indemnité compensatrice de préavis, indemnité pour licenciement abusif, rappels de salaire sur les trois dernières années (notamment non-respect des minimas conventionnels, heures supplémentaires, majorations de salaire pour travail dominical) et  demandes de dommages et intérêts (non-respect des durées maximales de travail journalières et hebdomadaires, non-respect des temps de pause/repos, préjudice liés à la retraite, défaut de formation, etc …).

(ii) Cette décision pourrait mettre clairement à mal ce type de business model, apparemment, largement partagé par les concurrents de Deliveroo…

Jacques Perotto, Associé et Quentin Kéraval, Collaborateur.

A partir du 1^er avril 2022 (1), le Service de l’Information Stratégique et de la Sécurité Economique (le « SISSE ») accompagnera les entreprises françaises visées par une demande de communication d’une autorité étrangère portant sur des documents ou renseignements stratégiques et sensibles, renforçant les dispositions de la loi du 26 juillet 1968 modifiée, dite « loi de blocage » (2).

Le SISSE – en sa qualité de guichet unique – aidera notamment les entreprises à identifier les documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique pouvant – ou non – être transmis à ces autorités étrangères.

Les entreprises concernées devront informer le SISSE de toute demande de communication émise par une autorité publique étrangère ou par toute personne agissant pour son compte.
Un dossier devra être remis au SISSE (moyens sécurisés), comportant un organigramme permettant d’identifier les personnes contrôlant la société visée, une description de ses activités, une liste de ses principaux concurrents français et étrangers et les motifs de la demande de communication (3).

Le SISSE disposera d’un délai d’un mois pour instruire le dossier avec les autorités compétentes (ministères de la Justice, des Affaires Etrangères, Agence Française Anticorruption, Autorité des Marchés Financiers, etc.) et adresser un avis portant sur l’applicabilité des articles 1 et 1 bis de la loi de blocage.

Lorsque la demande de communication émane d’une autorité étrangère (article 1), le SISSE examinera l’existence de risques d’atteinte aux intérêts de la France et pourra, le cas échéant, assister l’entreprise pour contester ces demandes. Lorsque la demande s’inscrit dans une enquête judiciaire ou administrative (article 1 bis), le SISSE pourra solliciter le ministère de la Justice et donner pleine efficacité aux outils de coopération internationale.

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La loi de blocage, un bouclier contre l’extraterritorialité des lois étrangères

La loi de blocage interdit, sous réserve des traités ou accords internationaux (4), à toute personne, physique ou morale, de communiquer par écrit, oralement ou sous toute autre forme, des documents ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des autorités publiques étrangères (5) ou lors de procédures judiciaires ou administratives étrangères (6). Toute infraction à ces dispositions est punie d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 18 000 euros (7).

Les juridictions françaises n’ont appliqué ces dispositions qu’une seule fois, donnant lieu à une amende de 10 000 euros (8). Les autorités étrangères, en particulier les autorités américaines, refusent donc régulièrement de tenir compte de l’interdiction de communication au motif que le risque pénal est presque nul (9).

Le SISSE, créé en 2016 et rattaché à la Direction générale des Entreprises (ministère de l’Economie), est chargé d’animer la politique de sécurité économique française et coordonne la protection des technologies et des entreprises face aux menaces étrangères. Il se coordonne avec les autres ministères, services ou autorités indépendantes afin d’unifier la réponse étatique à apporter.

Confrontées à des demandes croissantes, principalement américaines (on se rappelle les affaires Alstom (2014), Société Générale (2018) ou Airbus (2020)), les entreprises françaises réclamaient un véritable « réarmement » de la législation – au-delà du rôle attribué à l’AFA par la loi Sapin II – pour se protéger des procédures extraterritoriales du type e-discovery, Cloud Act et autres subpoenas. Il reste à voir comment cette règlementation sera considérée par les autorités étrangères.

Pour toute information complémentaire, n’hésitez pas à contacter l’équipe Conformité et Affaires réglementaires.

Frédéric Saffroy, Associé & Alice Bastien, Avocat

(1) Décret n° 2022-207 du 18 février 2022.

(2) Loi n° 68-678 du 26 juillet 1968, modifiée par la loi n° 80-538 du 16 juillet 1980.

(3) Arrêté du 7 mars 2022 relatif à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, publié au JORF du 16 mars 2022.

(4) Tels que la Convention de La Haye du 18 mars 1970.

(5) Article 1 de la loi n° 68-678.

(6) Article 1 bis de la loi n° 68-678.

(7) Article 3 de la loi n° 68-678.

(8) Cass Crim, n°07-83.228, 12 décembre 2007.

(9) Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. U.S. District Court for the Southern District of Iowa, 482 U.S. 522 (1987).

Des sanctions accrues contre la Russie : les cryptomonnaies visées

Les 9 et 10 mars 2022, l’Union européenne a accentué ses sanctions à l’encontre de la Russie et a ajouté de nouveaux noms à la liste des personnes concernées par un gel des avoirs et une interdiction de voyage. Au 15 mars 2022, 862 personnes physiques et 53 entités étaient inscrites (Règlement (UE) 2022/396 du 9 mars 2022 et Règlement (UE) 2022/408 du 10 mars 2022).

Le Conseil a également modifié la définition de valeurs mobilières dans le Règlement 833/2014 modifié afin d’inclure les titres sous la forme de cryptoactifs. Sont ainsi interdites les opérations directes ou indirectes d’achat, de vente ou de prestation de services d’investissements portant sur des cryptoactifs émis par une personne morale ou entité établie en Russie et détenue ou contrôlée à plus de 50% par la Russie ou par toute personne morale ou entité établie en dehors de l’Union dont plus de 50% des droits de propriété sont détenus par la Russie (Règlement (UE) 2022/394 du 9 mars 2022).

Les ripostes russes : saisies des filiales de groupes étrangers

En riposte aux sanctions européennes, un texte législatif russe en cours d’adoption prévoit la vente forcée d’entreprises établies en Russie et détenues ou contrôlées par des personnes physiques ou morales de pays « inamicaux » (Union Européenne, Royaume-Uni, Etats-Unis, Australie, Canada, Japon, etc.), lorsque les actionnaires ou les organes d’administration ont cessé leurs fonctions ou lorsque leurs actions pourraient conduire à la fin des activités, à une liquidation ou à une faillite de l’entreprise.

La Russie soumet également au consentement préalable de la Commission gouvernementale sur les investissements étrangers, présidée par le ministre des Finances russe, les opérations entre les résidents russes et les personnes provenant de pays inamicaux en matière de prêts, de valeurs mobilières et d’immobilier. Le consentement est aussi nécessaire dans les opérations portant sur de la monnaie étrangère ou utilisant des moyens de payement électroniques (Décret No 81 du 1er mars 2022).

Pour toute information complémentaire, n’hésitez pas à contacter l’équipe Conformité et Affaires réglementaires.

Frédéric Saffroy, Associé et Alice Bastien, Avocat.

1. Maintien sous conditions des exonérations de CSG et CRDS pour les résidents britanniques

En raison de la sortie du Royaume-Unis de l’Union Européenne, depuis le 1er janvier 2021 les résidents britanniques ne bénéficient plus des exonérations de CSG et de CRDS prévues par le droit interne sur les revenus du patrimoine (ce qui inclut notamment les plus-values immobilières ou les revenus fonciers).

Toutefois, l’administration s’est récemment exprimée en faveur d’un maintien de cette exonération pour les résidents britanniques en application des accords de sortie du Royaume-Uni, sous réserve toutefois de remplir les conditions suivantes :

– être affilié à la sécurité sociale britannique ;

– être ressortissant ou résident de France, du Royaume-Uni ou d’un autre Etat membre de l’Union européenne ;

– ne pas être à la charge d’un régime obligatoire de sécurité sociale français.

2. Délais de dépôts d’une réclamation

Pour les personnes concernées, il est possible de déposer une réclamation en vue de solliciter la restitution des contributions sociales acquittées en 2021, dans les délais légaux :

– Concernant les plus-values immobilières (et les autres revenus prélevés par voie de retenue à la source), la réclamation doit être déposée au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant le prélèvement de cette retenue à la source (soit au plus tard le 31/12/2023 pour les plus-values réalisées en 2021).

– Concernant les revenus fonciers, les prélèvements sociaux étant payés après émission d’un avis d’imposition, la réclamation doit être déposée au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant leur mise en recouvrement (soit au plus tard le 31/12/2023 au titre de la CSG et CRDS payée en 2021 sur les revenus fonciers 2020).

Le prélèvement de solidarité de 7,5% reste dû.

Tout résident britannique qui aurait payé des contributions sociales au titre d’une plus-value immobilière réalisée en 2021 ou de revenus fonciers ou de revenus de location meublée perçus la même année a intérêt à présenter une réclamation.

Nos équipes sont à votre disposition pour accompagner les personnes concernées dans cette démarche.

Stanislas Vailhen, Associé et Maxime Sniegula, Avocat.

En soutien à l’Ukraine et bien que cela puisse apparaitre dérisoire au regard de ce que subissent – et risquent de subir – les Ukrainiens, l’Union européenne accroît ses sanctions en réaction à l’invasion par la Russie. Les différents règlements communautaires adoptés jusqu’au 28 février 2022 – d’application immédiate – renforcent les sanctions prises en 2014 suite à l’invasion de la Crimée.

Au-delà des décisions symboliques récentes [1], ces sanctions visent principalement les personnes physiques et morales proches du gouvernement russe dans les secteurs financier, de l’énergie et des transports et interdisent les exportations et les déplacements internationaux. Des sanctions visent également le régime biélorusse de Loukachenko [2].

De nouvelles mesures restrictives sont à prévoir à très court terme, notamment liées au retrait de certaines banques russes du système international SWIFT [3]. En parallèle, des aides – notamment militaires – commencent à arriver en Ukraine [4].

Enfin, des sanctions ont également été prises par les États-Unis, le Royaume-Uni, le Canada, l’Australie et le Japon.

1. Gel des avoirs

Les fonds et ressources économiques de personnes physiques [5] et de toutes les personnes physiques, morales ou entités associées, sont gelés. Ce gel s’étend aux fonds et ressources que ces personnes contrôlent directement ou indirectement, notamment via leur entourage.

Par dérogation, les autorités peuvent autoriser le déblocage de certains fonds lorsqu’un paiement est dû par une personne visée au titre d’un contrat, d’un accord ou d’une obligation contractée avant la date de son inscription à la liste.

Le 23 février 2022, 351 membres de la Douma d’Etat russe et 27 personnes et entités de premier plan (oligarques, militaires, banques…) ont été ajoutées à la liste des personnes visées [6]. Le 25 février 2022, 98 personnes supplémentaires, incluant le président russe Vladimir Poutine, ont été ajoutées à cette liste, portant le total à 555 personnes physiques et 52 entités [7].

2. Interdiction d’exportations

A l’origine limitée aux biens pouvant avoir un usage militaire, l’interdiction de vendre, fournir, transférer ou exporter des biens et technologies à double usage à toute personne physique ou morale, entité ou organisme en Russie ou aux fins d’une utilisation en Russie est désormais applicable quelle que soit l’utilisation finale des biens visés [8].

3. Interdiction des opérations d’investissement

Les opérations d’achat, de vente, de prestation de services d’investissement ou d’aide à l’émission d’obligations, d’actions, de valeurs mobilières et d’instruments du marché monétaires émis par les institutions financières et les établissements de crédit détenus ou contrôlés à plus de 50% par l’Etat russe sont interdites.

A partir du 12 avril 2022, il est interdit de répertorier et de fournir des services sur des plateformes de négociation enregistrées ou reconnues dans l’Union pour les valeurs mobilières de toute personne morale, entité ou organisme établi en Russie et détenu à plus de 50% par l’Etat.

Les opérations d’achat, de vente, de prestation de service d’investissement ou d’aide à l’émission de valeurs mobilières et d’instruments du marché monétaire émis après le 9 mars 2022 par la Russie, son gouvernement, la banque centrale de Russie ou par toute personne morale agissant pour le compte de la banque centrale de Russie sont également interdites [9].

Les transactions liées à la gestion des réserves et des avoirs de la Banque centrale de Russie, y compris les transactions avec les personnes morales et entités agissant pour le compte de la Banque centrale de Russie, sont interdites [10].

4. Interdiction d’importation et d’exportation avec les régions séparatistes

Il est interdit d’importer dans l’Union des marchandises originaires des zones des oblasts ukrainiens de Donetsk et de Louhansk ou d’apporter une aide, même indirecte, à l’importation. Une exception est prévue pour l’exécution jusqu’au 24 mai 2022 des contrats commerciaux conclus avant le 23 février 2022. Il est également interdit de vendre, fournir, transférer ou exporter certains biens et technologies dans les secteurs des transports, télécommunications, énergie et secteur pétrolier dans ces zones [11].

Pour toute information complémentaire, n’hésitez pas à contacter l’équipe Conformité et Affaires réglementaires.

Frédéric Saffroy, Associé & Alice Bastien, Avocat

[1] Comme l’interdiction de survoler, atterrir ou décoller du territoire de l’Union par les aéronefs russes (Règlement (UE) n°2022/334 du 28 février 2022) ou encore la suspension de la délivrance de visas aux citoyens de l’Union et de la Fédération de Russie (Décision (UE) n°2022/333 du 25 février 2022).

[2] Règlement (UE) n°2022/300 du 24 février 2022.

[3] Déclaration de la Présidente Von Der Leyen le 26 février 2022, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/statement_22_1422 (en anglais).

[4] Décision (UE) n°2022/313 du 24 février 2022 accordant une assistance financière de 1,2 milliard d’euros à l’Ukraine.

[5] Ces personnes sont listées à l’annexe I du Règlement (UE) n°269/2014 du 17 mars 2014 modifié.

[6] Règlements (UE) n°2022/260 et n°2022/2061 du 23 février 2022.

[7] Règlement (UE) n°2022/332 du 25 février 2022.

[8] Règlement (UE) n°2022/262 du 23 février 2022 modifié par le Règlement (UE) n°2022/328 du 25 février 2022.

[9] Règlement (UE) n°2022/262 du 23 février 2022.

[10] Règlement (UE) n°2022/334 du 28 février 2022.

[11] Règlement (UE) n°2022/263 du 23 février 2022.

L’Autorité de la concurrence de Nouvelle-Calédonie prononce une sanction de 54 millions FCFP d’amende pour entente illicite sur les prix et les remises dans le secteur agricole (Décision n° 2022-PAC-01 du 25 janvier 2022)

Cette première décision rendue en matière d’entente par l’Autorité de la concurrence de Nouvelle-Calédonie concerne le secteur agricole et sanctionne lourdement quatre distributeurs de matériel agricole puissants sur le marché.

L’Autorité entend rappeler de manière dissuasive que les règles de concurrence s’appliquent et produisent tous leurs effets sur le territoire calédonien et particulièrement sur le marché agricole qui joue un rôle clé dans l’économie calédonienne et contribue à des missions d’intérêt général, comme la sécurité alimentaire ou l’aménagement du territoire.

Les quatre entreprises sanctionnées s’étaient mises d’accord sur le prix et les remises des accessoires agricoles. Saisie d’une plainte par un concurrent, l’Autorité rappelle que l’entente horizontale sur les prix est la plus grave des infractions aux règles de la concurrence, en ce qu’elle confisque le bénéfice que les consommateurs sont en droit d’attendre du fonctionnement concurrentiel. La pratique est d’autant plus grave en l’espèce que « les consommateurs ultramarins disposent d’un pouvoir d’achat plus faible qu’en métropole, étant particulièrement captifs et sont par conséquent susceptibles de subir davantage les effets des comportements anticoncurrentiels (…) ».

Selon l’Autorité, l’entente a causé un préjudice certain à l’économie calédonienne, en frappant les acheteurs finaux de matériel agricole, qu’il s’agisse des particuliers pratiquant l’agriculture vivrière comme des professionnels travaillant dans le secteur agricole et des entreprises d’espaces verts « généralement très attachés aux marques de leurs fournisseurs et recherchent une proximité forte avec les distributeurs qui s’occupent généralement de l’entretien de leurs machines agricoles ». L’Autorité souligne que l’entente sur les prix et les remises mise en œuvre lors de la foire de Bourail en août 2017 a, de surcroît, été susceptible de « détériorer lourdement l’image de marque » de cet événement agricole majeur de la Nouvelle-Calédonie auquel participent les professionnels du secteur agricole et le grand public qui ont été trompés.

La dimension modeste du marché affecté et la brièveté des pratiques n’ont pas été retenus comme pouvant atténuer le montant des sanctions. L’Autorité a en effet rejeté toute circonstance atténuante et a prononcé le montant maximum des sanctions encourues, considérant que les entreprises en cause avaient déjà bénéficié d’une large atténuation du montant de l’amende du fait de la nature de la procédure. En renonçant à contester les griefs reprochés et en demandant à bénéficier de la procédure simplifiée, les contrevenantes avaient en effet bénéficié des réductions prévues par les textes : le montant maximum de l’amende est ramené à 2,5 % du montant du chiffre d’affaires au lieu de 5 %, plafonné à 89,55 millions de francs CFP par auteur (art. Lp. 464-2, Lp. 463-3 et Lp. 464-5 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie). Poursuivant son rôle pédagogique, l’Autorité a également ordonné la publication du résumé de la décision dans « Les Nouvelles Calédoniennes ».

Catherine Robin, Associée en charge du département Concurrence.

Corinne Thiérache est intervenue le 19 janvier 2022 dans le cadre d’une réunion du GESTE en présence de représentants de la CNIL pour mieux décrypter les actualités du RGPD à la lumière des questions soulevées par les éditeurs de contenus et de services en ligne.

Instauré par la Loi de finances pour 2000 pour les successions (L. n° 99-1172, 29 déc. 1999, art. 11), et remanié depuis à plusieurs reprises, le dispositif Dutreil est destiné à faciliter la transmission des entreprises par voie de donation ou de succession.

Lorsque l’entreprise est constituée sous forme de société (et non pas sous forme d’entreprise individuelle, qui peut toutefois également bénéficier du régime Dutreil, dans des conditions spécifiques), le dispositif repose sur un engagement pris par les associés de conserver collectivement une participation au moins égale, pour les sociétés non cotées, à 34% des droits de vote, et 17% des droits financiers. Pour les sociétés cotées, ces pourcentages sont ramenés à 20% (des droits de vote) et 10% (des droits financiers). Succède ensuite à cet engagement collectif un engagement individuel, souscrit par les bénéficiaires lors de la transmission (donataires ou héritiers).

Le dispositif est très avantageux sur le plan fiscal, puisqu’il permet de bénéficier d’un abattement de 75 % sur la valeur des titres transmis, auquel s’ajoute une réduction de droits de 50% lorsque les titres sont donnés en pleine propriété avant les 70 ans du donateur.

A titre d’illustration, pour un couple marié sous un régime de communauté de biens, qui n’a pas réalisé de donation par le passé, et qui souhaite transmettre (en pleine propriété) à ses quatre enfants 50% des titres d’une société valorisée à 12 millions d’euros (soit une donation portant sur 6 millions d’euros de valeur de titres au total), le dispositif Dutreil permettra de limiter les droits de donation à environ 63.000 euros, ce qui représente un peu plus d’1% de la valeur des titres transmis. A titre de comparaison, une donation équivalente ne pouvant pas bénéficier du dispositif Dutreil entrainerait des droits supérieurs à 1,1 million d’euros.

Naturellement, le montant des droits sera différent en fonction des situations spécifiques (outre qu’il dépendra de la valeur des titres donnés, le montant des droits variera notamment en fonction du nombre d’enfants, du régime matrimonial des époux, de la réalisation ou non de donations par le passé, de l’âge du donateur, …).

La Loi de finances pour 2019 a aménagé plusieurs aspects du dispositif, afin de permettre par exemple l’apport de titres soumis à engagement collectif à une holding de reprise, ou encore la possibilité de prendre un engagement Dutreil unilatéral dans des sociétés unipersonnelles (EURL, SASU).

Cette réforme a d’abord été commentée par l’administration fiscale le 6 avril 2021, dans une doctrine soumise à consultation publique. Les commentaires des professionnels ne s’étaient pas fait attendre. En effet, alors même que la Loi de finances pour 2019 avait pour ambition d’apporter des assouplissements à un dispositif complexe, la doctrine administrative apportait quant à elle un certain nombre de restrictions, en contradiction parfois avec les précédents commentaires administratifs, y compris sur des sujets qui n’étaient pourtant pas concernés par la dernière réforme.

L’administration fiscale a également profité de la mise à jour de ses commentaires administratifs pour y intégrer certaines jurisprudences récentes et apporter quelques clarifications.

Le 21 décembre dernier, l’administration a publié ses commentaires définitifs. On saluera les avancées par rapport aux commentaires qui avaient été publiés en avril, qui permettent de clarifier un certain nombre de sujets.

Les commentaires publiés en avril, qui n’ont pas été modifiés sur ce point, avaient ainsi permis de clarifier en particulier la nature des activités éligibles.

Si la suppression des commentaires administratifs relatifs à l’ISF (suite à son remplacement par l’IFI), auxquels renvoyaient la doctrine administrative en matière de donation Dutreil, avait créé un doute quant à la possibilité de transmettre en régime Dutreil une activité de location meublée, ce point est désormais tranché : l’activité de location meublée, même exercée à titre professionnel, n’entre pas dans le champ du dispositif, qui exclut également les activités de loueurs d’établissements commerciaux ou industriels munis du mobilier ou du matériel nécessaires à leur exploitation, ou encore les activités de promotion en restauration de son patrimoine immobilier, consistant à faire effectuer des travaux sur ses immeubles.

Lorsque la société exerce plusieurs activités, qui n’entrent pas toutes dans le champ du dispositif, le régime Dutreil est applicable uniquement lorsque l’activité éligible peut être considérée comme prépondérante. Sur ce point, l’administration prend acte de l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat (CE, 23 janvier 2020, n° 435562), qui avait annulé les critères fixés par la doctrine administrative, après avoir constaté qu’ils n’étaient pas toujours pertinents, en fonction des activités exercées. La doctrine administrative précise toutefois que les anciens critères restent opposables par le contribuable à l’administration, ce dont on peut se réjouir. Ainsi, si le chiffre d’affaires procuré par l’activité éligible représente plus de 50% du chiffre d’affaires total, et que la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50% de la valeur vénale de l’actif brut total, les critères de prépondérance seront considérés comme remplis, et la société sera donc éligible au régime Dutreil au regard des activités exercées. Si ces critères ne sont pas remplis, le bénéfice du régime Dutreil ne sera pas automatiquement écarté. Il faudra toutefois, comme y invite la jurisprudence du Conseil d’Etat précitée, examiner la question « en considération d’un faisceau d’indices déterminés d’après la nature de l’activité et les conditions de son exercice ».

S’agissant du cas particulier des holdings animatrices, qui a déjà donné lieu à un contentieux nourri, les commentaires intègrent les avancées de l’arrêt rendu en 2020 par la Cour de cassation (Cass. Com., 14 octobre 2020, n° 18-17.955), et précisent désormais que le caractère principal de l’activité d’animation de groupe d’une société holding doit être retenu notamment lorsque la valeur vénale des titres de ses filiales exerçant une activité éligible représente plus de la moitié de son actif total.

S’agissant des évolutions apportées par les commentaires définitifs de décembre, par rapport à ceux qui avaient été soumis à consultation publique en avril dernier, et sans revenir en détails sur certains aspects techniques, on soulignera les deux points suivants :

1. En cas de transmission par société interposée, l’auteur de la transmission (donateur ou défunt) n’est pas obligé d’être signataire du pacte, ce qui suppose de détenir une participation dans la société éligible au dispositif

Le dispositif Dutreil est réservé aux sociétés qui exercent une activité « opérationnelle » (de nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale), ce qui exclut en particulier du dispositif les sociétés holdings, lorsqu’elles ne sont pas animatrices de leur groupe.

Il est toutefois possible de transmettre en régime Dutreil des sociétés opérationnelles éligibles, détenues par l’intermédiaire d’une société qui ne remplit pas les conditions du dispositif. Ainsi, en cas de donation des titres d’une société holding (non animatrice), il sera possible d’exonérer partiellement la donation, à concurrence de la valeur des titres détenus par la holding dans ses filiales commerciales qui remplissent les conditions du dispositif Dutreil.

Dans sa position initiale, l’administration fiscale imposait à l’auteur de la transmission qu’il soit signataire du pacte Dutreil, ce qui impliquait qu’il dispose obligatoirement de titres directement dans les sociétés éligibles (et non pas uniquement par l’intermédiaire d’une société holding interposée). Cette position s’opposait à toute logique d’organisation d’un groupe de sociétés, et on comprenait mal sa raison d’être.

Dans ses commentaires définitifs de décembre dernier, l’administration n’exige plus le respect de cette condition.

2. Pacte réputé acquis : une codirection possible pour une transmission progressive

Sous certaines conditions, il est possible de se dispenser de la rédaction d’un engagement collectif (pacte Dutreil), et de faire commencer l’engagement individuel de conservation dès la donation. Ce régime du pacte réputé acquis impose que l’un au moins des bénéficiaires de la donation soit dirigeant de la société au moment de la donation, et durant les 3 années suivantes, cette condition ne pouvant jamais être remplie par le donateur lui-même (contrairement à la situation dans laquelle un engagement collectif avait été signé).

De manière surprenante, dans ses commentaires, l’administration s’opposait à une codirection de la société, et exigeait du donateur qu’il renonce à son mandat social. Cette condition s’avérait très contraignante, en particulier en cas de transmission partielle des titres, et de volonté du donateur d’accompagner progressivement la transmission de l’entreprise à la génération suivante.

Dans la version définitive, l’administration fiscale renonce à cette condition et admet, en cas d’engagement réputé acquis, que la société puisse être codirigée par le donateur et l’un des donataires.

Ces commentaires, ainsi que les derniers assouplissements apportés au dispositif, renforcent encore l’attractivité du dispositif Dutreil. En cas de volonté de transmettre son entreprise, il est donc recommandé d’envisager ce sujet sans attendre, d’autant plus que la pérennité du dispositif, dans sa version actuelle, n’est pas garantie. La question d’une refonte du dispositif dans un sens moins favorable sur le plan fiscal est souvent évoquée, comme l’illustre l’étude publiée récemment par le Conseil d’Analyse Economique, qui s’est montré particulièrement critique à l’égard du dispositif Dutreil, au regard de son coût pour les finances publiques.

Les membres de notre équipe fiscale sont à votre disposition pour vous accompagner dans ce projet, et vous aider à définir les contours d’une éventuelle transmission dès 2022, ses conséquences fiscales, mais également les enjeux de cette transmission sur la gouvernance de votre entreprise et vos droits financiers.

Julien Lebel, Counsel et Christophe Gerschel, Associé.